4. 부대항소 // 법원실무제요 민사소송[Ⅲ].txt -318~321-

가. 의의

제1심 판결은 항소에 의하여 확정이 차단되고 사건 전부가 항소법원에 이심되지만, 항소심에서 현실적으로 심판의 대상이 되어 취소·변경의 가능성이 있는 부분은 불복신청의 한도에 그친다(민소 415조

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본문). 따라서 피항소인으로서는 스스로 항소를 제기하지 않는 한 상대방의 항소에 응소하는 데 그칠 수밖에 없고, 이때에는 제1심 판결 이상으로 유리한 판결을 기대할 수가 없다. 그러나 이와 같은 경우에 또는 어느 당사자가 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였거나 항소권을 포기하여 독립하여서는 항소를 제기할 수 없게 된 때라도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 하여 여기에 편승하여 제1심 판결 중 자기에게 불이익한 부분의 변경을 구하는 신청은 할 수가 있다. 이것을 부대항소라 한다.

나. 요건

(1) 상대방이 제기한 항소가 계속 중일 것

부대항소는 주된 항소의 피항소인으로부터 항소인에 대하여 제기되는 것이 원칙이다. 다만, 부대항소가 항소기간 이내에 제기된 경우에는 독립한 항소로 보므로(민소 404조), 그와 같은 경우 주된 항소가 취하되거나 주된 항소에 대하여 각하의 판결이 있었던 경우에는 항소인이었던 사람도 부대항소를 할 수 있다.

(2) 변론종결 전일 것

부대항소는 주된 항소의 변론종결 전에 제기하여야 한다. 항소장이 피항소인에게 송달되기 전에도 부대항소를 할 수 있는가에 관하여는 다툼이 있으나, 항소 자체도 판결선고 후 그 판결의 송달 전에 할 수 있음(민소 396조 1항 단서)에 비추어 이를 긍정하여야 할 것이다.

(3) 부대항소의 이익이 있을 것

주된 항소의 상대방도 역시 항소를 제기하였을 경우에는 부대항소의 이익이 없다. 이 경우에는 불복신청의 범위를 확장하여 그 목적을 달성할 수 있기 때문이다.

제1심에서 전부승소한 당사자는 항소할 수 없다. 오직 상대방이 항소를 제기한 경우에 이에 편승해서 청구취지 확장을 위하여 부대항소

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를 할 수 있을 뿐이다. 문제는 전부승소한 당사자가 부대항소의 절차에 따르지 않고 청구확장만을 할 수 있는가, 또 할 수 있다면 그 효력은 어떤가이다. 판례(대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결)는 피고만이 항소한 경우에도 제1심에서 전부승소한 원고가 항소심에서 청구취지를 확장하는 것을 인정하고, 다만, 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 것으로 의제하고 있다. 따라서 부대항소의 방식에 의하지 아니한 청구취지의 확장이 가능하지만, 그 효과는 부대항소와 마찬가지로서 주된 항소가 취하되거나 부적법 각하되면 청구취지의 확장도 효력을 잃는다고 해석하여야 할 것이다.

다. 방식

부대항소에는 항소에 관한 규정이 적용되므로(민소 405조), 부대항소장에는 민사소송법 397조 2항에 따라 당사자와 법정대리인 그리고 제1심 판결의 표시 및 그 판결에 대한 항소에 부대하여 항소하는 취지를 적어야 한다.

부대항소장은 항소기록이 항소법원에 송부되기 전에는 제1심 법원에, 그 후에는 항소법원에 제출하여야 한다. 부대항소에 있어서는 항소기간이 문제되지 않음은 물론이다.

항소인의 소송대리인은 부대항소에 응소할 수 있고, 원고가 피항소인인 경우에 그 소송대리인은 특별수권 없이도 청구취지 확장을 할 수 있는 포괄적 대리권이 있으므로 부대항소를 할 수 있다는 점에 관해서는 의문이 없다. 그러나 피고가 피항소인인 경우에 특별수권 없이 부대항소를 할 수 있는가에 관하여는 다툼이 있다.

부대항소장에도 항소장과 마찬가지로 제1심 판결의 취소를 구하는 한도에서 소장에 붙인 인지액의 1.5배액의 인지를 붙여야 한다(인지법 3조).

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라. 사무처리

부대항소장을 접수하면 문건으로 전산입력할 뿐 그에 관하여 독립된 사건번호를 부여하지는 아니하며 관계서류는 주된 항소사건의 기록에 가철한다(인지액·편철방법예규). 다만, 기록표지의 당사자 표시란에는 반소의 경우와 같이 괄호하고 부대항소인 및 부대피항소인의 표시를 병기한다.